Planeta       LABORAL

Por eso, entre las tantas virtudes del homenajeado de hoy, destacaría su preocupación por las nuevas generaciones de profesores ucabistas, de la que, gracias a él, hoy formo parte.

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Es entonces, para mí, un verdadero placer, además de un gran honor, participar en un homenaje dedicado a este gran Profesor, excelente ucabista y mejor amigo.

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Igualmente, deseo expresar mi agradecimiento a la Profesora Hilda Ruiz, cuyo esfuerzo y dedicación hizo posible la realización de este Evento.

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Tercerización: radiografía de un término

 

I

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El 30 de abril de 2015, entraron en vigor las nuevas normas sobre la tercerización, previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (DLOTTT) del año 2012. Su entrada en vigencia fue diferida por tres años, según lo estableció la Disposición Transitoria Primera de ese Decreto-Ley.

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En general, las nuevas normas incurrieron en varias imprecisiones terminológicas y contienen muchos vacíos legales sobre sus efectos y alcances.

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Precisamente, entre los aspectos más resaltantes de su contenido, está la utilización, por primera vez entre nosotros, del término: tercerización, el cual fue definido erróneamente por la Ley, como la simulación o el fraude cometido por los empleadores, con el propósito de evadir la legislación laboral (Art. 47 DLOTTT).

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No obstante, por tercerización, tradicionalmente, se ha entendido otra cosa. En el ámbito internacional, por ejemplo, ésta ha sido definida como una relación de trabajo triangular, que involucra a un trabajador que presta servicios en una empresa, pero que no es trabajador de dicha empresa, sino de una sociedad exterior, ya sea una agencia de servicio temporal o transitorio, una contratista o una cooperativa de trabajo asociado. Así fue definida, precisamente, en un informe de Misión de evaluación de la OIT sobre las Plantas Embotelladoras de Coca-Cola en Colombia, del año 2008[1].

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Por su parte, en el Derecho Comparado destaca la Ley peruana N° 29.245, también de 2008, cuyo artículo 2° define la tercerización como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación[2].

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Así, la tercerización supondría, en principio, una relación de trabajo triangular, en la que convergen tres actores: el trabajador, un tercero-empleador, -que generalmente es un contratista que actúa por su propia cuenta y riesgo- y el destinatario de los servicios o empresa beneficiaria.

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La voz tercerización se explica, desde luego, por la presencia del tercero-empleador.  

 

Ahora bien, el término tercerización, propiamente, comenzó a utilizarse cuando esas relaciones laborales triangulares -que ya existían en el Derecho del Trabajo, desde los años 30 del siglo pasado- empezaron a multiplicarse rápidamente, como consecuencia de los cambios que produjeron en el mundo del trabajo, las nuevas tecnologías, la descentralización productiva u outsourcing, el crecimiento del sector terciario de la economía y la novedosa gestión y organización empresarial: just in time.  

 

De tal manera, la tercerización no refiere a una sola y aislada relación triangular de trabajo, sino al fenómeno que supuso su exponencial crecimiento, como consecuencia de los cambios que han experimentado las relaciones laborales, en los últimos 50 años.

Así, como se observa, contrario a lo afirmado en el artículo 47 del DLOTTT, la tercerización no es una simulación ni, mucho menos, un fraude, sino una forma novedosa de organización empresarial y, por ende, del trabajo mismo, que se desarrolló sobre una antigua institución del Derecho del Trabajo, como son las relaciones laborales triangulares.

 

Precisamente por ello, en la Recomendación 198 de la OIT, en cuya redacción fue determinante el aporte del jurista y Profesor venezolano, Enrique Marín Quijada, se separan y distinguen ambos fenómenos, advirtiendo, de una parte, la necesidad de luchar contra las “relaciones de trabajo encubiertas”, que es la terminología utilizada por la OIT, para referirse a las simulaciones o fraudes laborales. Y, aparte, recomienda la referida norma internacional, deben adoptarse normas aplicables a las “relaciones laborales que vinculan a varias partes”, aludiendo con ello a las relaciones triangulares de trabajo[3].

 

En idéntico sentido, el artículo 94 de nuestra Constitución, señala, de una parte, que corresponde a la Ley fijar la responsabilidad que corresponda a la persona en cuyo provecho se presta un servicio mediante un intermediario o contratista; y, aparte, dispone que es al Estado a quien corresponde establecer, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda al empleador, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

 

II

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En Venezuela, las relaciones laborales triangulares han existido en nuestra legislación, prácticamente, desde los inicios del Derecho Laboral. En efecto, ya en el Artículo 3° de la Ley del Trabajo de 1936, primera de aplicación real en nuestro país, se regulaba a los contratistas. Esta norma -que estuvo inspirada en el Artículo 5° de la Ley Federal del Trabajo de México de 1931- demuestra que la relación laboral triangular, es una institución de vieja data en el Derecho Laboral[4]. 

 

Las contratistas se hicieron frecuentes entre nosotros -y hasta cierto punto, necesarias- a partir del desarrollo de la industria petrolera, pues sólo así fue posible desarrollar el novedoso y complejo negocio de los hidrocarburos, que explotó y comenzó a crecer rápidamente, a partir del reventón del Barroso 2, en 1922.

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Pero fue a partir de los años 60 del siglo pasado, cuando estas relaciones laborales triangulares comenzaron a expandirse y pasaron a denominarse: tercerización; una vez que la modernidad nos alcanzó y produjere los cambios en el mundo de las organizaciones empresariales.

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En efecto, de la gran empresa industrial que conocimos desde la segunda mitad del siglo XVIII, que centralizaba todos los factores de la producción dentro de un mismo espacio físico, pasamos a una empresa descentralizada que ahora externaliza ciertas fases de su proceso productivo, para concentrarse sólo en el núcleo duro de su negocio. Eso, sumado a otros fenómenos, como el crecimiento del sector de los servicios, que hoy representa dos tercios de la producción, un tercio del empleo y cerca del 20 por ciento del comercio mundial[5], fue lo que le dio vida a la tercerización.

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En general, las empresas se benefician al externalizar algunas de sus actividades no estratégicas, pues ello les permite concentrarse en los asuntos claves de su negocio, reducir costos, mejorar su eficiencia, compartir riesgos, utilizar tecnología de avanzada, aprovechar al máximo sus recursos humanos y materiales, etc.

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Y aunque, ciertamente, este modelo de organización empresarial, trae consigo ciertos peligros para los trabajadores al servicio de las empresas externas u outsourcing, éstos no están necesariamente desprotegidos, ni envueltos en una relación fraudulenta.

En tal sentido, se insiste, el legislador de 2012 se equivocó al equiparar la tercerización con el fraude, pues se tratan de dos fenómenos diferentes, con orígenes y efectos también distintos. 

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III

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Según la Recomendación 198 de la OIT, la simulación, fraude o encubrimiento laboral, ocurre cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, pudiendo producir situaciones en las cuales los acuerdos contractuales den lugar a que los trabajadores sean privados de la protección a la que tienen derecho.

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Se trata de un fenómeno muy antiguo en el Derecho del Trabajo, cuyo fin ha sido evadir la protección especial que la Ley les brinda a los trabajadores, en aplicación del principio protectorio o de tutela, que rige y ha orientado siempre a las relaciones laborales.

En Venezuela, el primero en plantear el problema del encubrimiento fue el Profesor y dos veces Presidente de la República, Rafael Caldera Rodríguez, que lo incorporó en la segunda edición de su recordada obra: Derecho del Trabajo, bajo la denominación; “la simulación de la relación de trabajo”[6].

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En efecto, desde el nacimiento del Derecho del Trabajo, ha existido la tentación en algunos empleadores de evadir sus normas. Y, ciertamente, las relacionales laborales triangulares a veces son utilizadas como vía para ejecutar tales encubrimientos. Pero eso no hace que la tercerización sea, en sí misma, un fraude, como lo plantea el legislador de 2012; pues un trabajador tercerizado o al servicio de una empresa externa de otra principal, no es necesariamente un trabajador encubierto y, por ende, desprotegido.

Ahora bien, cabe señalar que los fraudes laborales han sido combatidos por el Derecho del Trabajo, desde mucho antes de la promulgación del DLOTTT de 2012. En efecto, desde hace bastante tiempo se vienen aplicando en los tribunales, los denominados remedios frente a las prácticas simulatorias (Villasmil y Carballo[7]), entre los cuales destacan la presunción de la laboralidad del vínculo, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, previsto entre nosotros en el artículo 53 del DLOTTT; el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, previsto en el artículo 89.2 de nuestra Constitución, 18.4 del DLOTTT y 9º.b de su Reglamento; y el de primacía de la realidad y de los hechos, contemplado en el artículo 89.1 de la Constitución, 18.3 del DLOTTT y 9.c del Reglamento.

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Así mismo, hoy contamos con una herramienta eficaz para desenmascarar los fraudes laborales, basada en la teoría del cúmulo indiciario o haz de indicios (Supiot[8]), prevista en la Recomendación 198 de la OIT y conocida en nuestra jurisprudencia como el test de la laboralidad.

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A través de estos test, los jueces pueden establecer cuándo el tercero (contratista, cooperativa, ETT, etc.) es una empresa que realmente asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; son responsables por los resultados de sus actividades y tienen trabajadores bajo su exclusiva subordinación. Y cuándo se trata de una empresa fraudulenta o de maletín, creada con la única intención de encubrir una o varias relaciones de trabajo y, con ello, evadir la aplicación de la legislación laboral.

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IV

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Ahora bien, a pesar de que el DLOTTT confunde la tercerización con la simulación o el fraude, sigue reconociendo la legalidad de las contratistas, aún en aquellos casos en que éstas desarrollen actividades inherentes o conexas con la de la empresa beneficiaria. En efecto, la Ley expresamente señala que las contratistas no deben ser consideradas intermediarias, ni tampoco tercerizadoras (Art’s 49). Además, establece la solidaridad e isonomía de condiciones laborales, en los casos de que dichas contratistas desarrollen actividades inherentes o conexas con la de la empresa principal o beneficiaria (Art 50).

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Entonces, si las contratistas son todavía permitidas en Venezuela, podría pensarse que el problema en el DLOTTT se reduce, apenas, a un enredo terminológico, pues aun considerando la tercerización como una simulación o fraude y de que ahora está prohibida en la Ley, todavía es posible el uso de una de sus manifestaciones más frecuentes, como son las contratistas.

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Por eso, algunos han señalado, con razón, que el DLOTTT de 2012 lo único que hizo fue satanizar el término tercerización, quizás con el fin de obtener un titular de prensa que anunciare su finalización. De esa forma, se complacería a cierto sector sindical de las contratistas del Estado, que históricamente han reclamado las mismas condiciones laborales otorgadas por las empresas principales y beneficiarias de los servicios.

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Así, la tercerización en Venezuela, afirman algunas personas, goza de buena salud, sólo que ahora no podemos llamarla por ese nombre.

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Ahora bien, aunque tal afirmación no deja de ser cierta, no debe restársele importancia al uso inadecuado de las terminologías en nuestras leyes, que,  paulatinamente y sin darnos cuenta, han pretendido conducirnos en la dirección equivocada. 

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Es sabido que en los últimos 17 años, las políticas y leyes venezolanas han desfavorecido al sector empresarial del país y desestimulado la inversión privada, instalándose en Venezuela un modelo estatista, intervencionista y contrario a la libre competencia.  

Por eso, a pesar de que las contratistas siguen siendo permitidas en Venezuela, detrás de la terminología del DLOTTT de 2012, se esconde una intención artera y soterrada: asestarle un nuevo golpe al modelo de organización empresarial de la Globalización, basada en la actualidad en la descentralización productiva u outsourcing. Y para ello, se utiliza el acostumbrado y ya retórico discurso antineoliberal, que ha permeado a toda la Sociedad venezolana y, lamentablemente, también a nuestras leyes.

Porque si en algo se ha basado la tercerización o el outsourcing en el mundo moderno, ha sido, precisamente, en el principio de la libertad económica y empresarial, que tanto incomoda al Socialismo del Siglo XXI.

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En los últimos 17 años, la empresa privada venezolana ha estado sometida a innumerables desafueros, cualquiera sea su modo de organización. Basta recordar, por ejemplo, la suerte que corrieron las empresas de trabajo temporal, creadas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, bajo el mandato del Presidente Rafael Caldera.

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A pesar de que las ETT’s resultaron un modelo exitoso de triangulación, con suficientes cautelas legales para proteger a los trabajadores, fueron consideradas como intermediarias en la LOPCYMAT de 2005 y, finalmente, eliminadas en el Reglamento de 2006.

Mientras tanto, en otras latitudes, aún bajo el mandato de gobiernos de izquierda, se camina en dirección contraria. En Chile, por ejemplo, la Presidenta Michelle Bachelet, en el acto de publicación de la Ley sobre Subcontratación y Trabajo Transitorio de ese país, en el año de 2006, reconoció que la triangulación laboral es una práctica creciente y que las transformaciones de la economía han llevado a que las empresas opten por estructuras más livianas y flexibles[9].

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Por su parte, en el Convenio 181 de la OIT sobre las agencias de empleo privadas de 1997, se reconoce la importancia de la flexibilidad para el buen funcionamiento de los mercados de trabajo, así como las variaciones del contexto histórico en que en la actualidad funcionan dichas agencias.

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Ya 31 países han ratificado este Convenio y múltiples estudios revelan que sus trabajadores están ahora más protegidos[10].   

No obstante, en el caso venezolano, se rechaza una tercerización que no se define correctamente, mientras que la mayoría de los trabajadores desprotegidos en nuestro país, paradójicamente, laboran para contratistas fraudulentas o pseudocooperativas, promovidas desde el Gobierno para prestar servicios a empresas del Estado.   

 V

Ahora bien, hay que reconocer que las relaciones laborales triangulares suponen, ciertamente, riesgos para los trabajadores, quienes pudieran quedar desprotegidos y no alcanzar los beneficios que les brinda la legislación laboral. Y que muchos encubrimientos se hacen bajo el manto de una relación laboral  triangular fraudulenta.

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En efecto, la Recomendación 193 de la OIT, sobre la promoción de cooperativas de trabajo asociado de 2002, reconoce la cercanía entre los fenómenos de la tercerización y el fraude, al indicar lo necesario que resulta velar para que no se puedan utilizar cooperativas, con el fin de evadir la legislación del trabajo, ni que sirvan para establecer relaciones de trabajo encubiertas[11].  

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Ahora bien, el Derecho Laboral ha conocido siempre de estos peligros y, por eso, fue creando, históricamente, múltiples cautelas alrededor de las relaciones triangulares de trabajo, destinadas a evitar que se produzca tal desprotección.

En tal sentido, en la Reforma de la Ley del Trabajo de 1945, por ejemplo, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores de algunas contratistas, se introdujo la solidaridad jurídica entre éstas y el beneficiario de la obra, respecto a las obligaciones laborales contraídas por las primeras, cuando las actividades entre ambos resultasen inherentes o conexas. Esa solidaridad hoy la recoge el artículo 50 del DLOTTT.

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Por su parte, en la Reforma de 1947, a los fines de evitar discriminaciones arbitrarias en el empleo, se introdujo la isonomía de condiciones laborales entre los trabajadores de las empresas de hidrocarburos y sus contratistas, que luego -en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990- se extendió a todas las empresas, siempre que desarrollaren actividades inherentes o conexas. Esta isonomía en la actualidad está prevista también en el artículo 50 del DLOTTT.

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En la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, se estableció una presunción de inherencia o conexidad entre las empresas mineras y de hidrocarburos y sus contratistas, que fue eliminada en el DLOTTT de 2012, en perjuicio de los trabajadores.

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Finalmente, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, en el que se regularon las empresas de trabajo temporal, se estableció que éstas debían tener una dedicación exclusiva a las actividades que les eran propias, disponer de una estructura organizativa y capacidad financiera para cumplir con sus obligaciones laborales, incluir en su denominación los términos “empresa de trabajo temporal” y otorgar una fianza o depósito bancario, a satisfacción del Ministerio del Trabajo, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones laborales (Art. 24 RLOT 1999).

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Además, se fueron creando los remedios frente a las prácticas simulatorias, a los que se hizo referencia anteriormente, con el fin combatir los fraudes laborales.

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En definitiva, hay que reconocer que la tercerización es tan peligrosa como necesaria. Y por eso las cautelas legales son tan necesarias. Pero estas medidas preventivas, no pueden suponer el boicoteo de las relaciones laborales triangulares, que se han convertido en el motor del empleo del siglo XXI.

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Así, lo correcto es mantener el equilibrio dentro las relaciones laborales triangulares, entendiendo que allí convergen, al mismo tiempo, riegos y ventajas, alrededor de intereses contrapuestos, pero también legítimos y necesarios.

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Frente a todo este escenario y como quiera que existe tanta confusión alrededor de las normas de 2012, se presenta esta ponencia: tercerización: radiografía de un término, en el marco de este I Simposio de Derecho Laboral de la UCAB, haciendo especial énfasis al aspecto terminológico, porque ya lo decía una vez Sófocles: “una palabra es suficiente para hacer o deshacer la fortuna de un hombre”.

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[1] Informe de Misión de Evaluación de las Plantas Embotelladoras de Coca-Cola. OIT, 2008. http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/ifpdial/downloads/papers/cocacola.pdf. Fecha de consulta: 8/08/2011.

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[2] En otras legislaciones, como la chilena (Ley Nº 20.123 del 16/10/2006) o la uruguaya (Leyes Nos. 18.099 del 10/01/2007 y 18.251 del 17/01/2008), se usa la palabra subcontratación, para definir el mismo fenómeno. No obstante, fue precisamente por las dificultades terminológicas que se presentaron con la expresión trabajo en régimen de subcontratación, en la Conferencia Internacional de la OIT de 1997, antecedente más remoto de la Recomendación 198, sobre la relación de trabajo de la OIT de 2006, que se decidió suprimir este término por otros de mayor aceptación mundial.

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[3] Humberto Villasmil Prieto. La Recomendación 198 de la OIT sobre la relación de trabajo (2006) desde la perspectiva del Derecho Latinoamericano del Trabajo. Mimeo, 2011.  

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[4] Rafael Alfonzo Guzmán. Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana. Contemporánea de ediciones, Caracas, 1985.

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[5] OMC. http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm6_s.htm Fecha de Consulta: 23 de septiembre de 2014.

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 [6] Rafael Caldera Rodríguez. Derecho del Trabajo. Tomo I. Segunda Edición. El Ateneo, Buenos Aires, 1960. 

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[7] Humberto Villasmil Prieto y César Carballo Mena. El Objeto del Derecho del Trabajo en Las fronteras del Derecho del Trabajo. AAVV. UCAB, Caracas, 2000.

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[8] AAVV. Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanch. Alain Supiot Coordinador, Valencia, 1999.

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[9] Dirección del Trabajo. Gobierno de Chile. http://www.dt.gob.cl/1601/w3-article-93631.html. Consultado el 15/04/2016. Humberto Villasmil Prieto. La relación de Trabajo triangular y el paradigma del trabajo decente. 1er Foro de Tercerización. AMECH. file:///C:/Users/Gaby.Gaby-PC/Downloads/Lic%20Humberto%20Villasmil%20Prieto-1%20(1).pdf. Consultado el 15/04/2016.

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[10] International Confederation of Private Employment Agencies. http://www.ciett.org/uploads/media/Ciett_assessment_C181_and_C96_with_infographics.pdf. Consultado el 15/04/2016.

[11] Humberto Villasmil Prieto La Recomendación 198 de la OIT… Ob. Cit.